浅议直播电商领域的虚假宣传问题

前 言

直播电商是互联网经济与传统经济融合发展的重要形式，通过网络直播带货已成为新冠疫情以来最为火爆的销售方式之一。在网络直播用户持续增长、国家政策大力支持、互联网技术迅速发展等因素综合作用下，直播电商经历了十分迅速的发展。而与此同时，虚假宣传、售卖假货、缺乏售后等诸多问题也浮出水面，其中虚假宣传作为直播电商领域内消费者最为关心的焦点问题之一[1]，引发了行业内外的热议，也引起了市场监管部门的关注。近期发布的《网络直播营销行为规范》及《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》均对各类网络直播营销主体不得从事虚假宣传行为提出了明确的要求。

一、虚假宣传已成为直播电商焦点问题

直播电商，或所谓“直播带货”、“直播营销”，一般是指商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等直播平台以网络直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。

直播电商作为一种新兴的消费模式，在快速发展的同时也引生了诸多涉及侵犯消费者权益的新问题。2020年1月至3月期间，中国消费者协会组织开展了直播电商消费者满意度调查，并于3月底发布了《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》。该报告征集并梳理了消费者对当前直播电商行业现状的“吐槽”情况如下图所示：

* 消费者对直播电商行业现状不满意的关键词

从“虚假宣传”“夸大其词”“夸大宣传”“虚假”“夸大”这前五大高频关键词可以看出，当前消费者对直播电商中虚假宣传、货不对板问题的担忧尤为突出。

二、直播电商虚假宣传问题的法律定性

“虚假宣传”“夸大其词”“夸大宣传”“虚假”“夸大”可能构成《反不正当竞争法》下的虚假宣传，若该等虚假宣传是以商业广告的形式作出，则可能构成《广告法》下的虚假广告。

1、《反不正当竞争法》下的虚假宣传

虚假宣传是典型的不正当竞争行为之一，是指经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，以及经营者通过特定方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。直播电商领域的经营者在营销活动中进行虚假宣传的，将受到《反不正当竞争法》的规制。

从虚假宣传的内容看，虚假宣传包括欺骗和误导两种情形：

• 欺骗性质的虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在商业宣传中无中生有、虚构根本不存在的事实或观点欺骗消费者；

• 误导性质的虚假宣传，即引人误解的商业宣传，是指商业宣传中的内容是真实或部分真实的，但通过措辞、断章取义的引用等，使宣传内容表达不确切，从而造成消费者误解。典型的三种表现形式[2]包括：对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

需要说明的是，实践中认定虚假宣传的重点在于商业宣传是否导致消费者主观认识的错误理解，而并非在于商业宣传本身是否客观真实，以网络直播的场景举例：

• 虚假但不导致主观认识错误的商业宣传不构成虚假宣传。例如，某主播在直播过程中通过多种对照物对比等方式对手机进行了全方位的展示，但在口播过程中将4.4英寸的手机屏幕表述为4.4寸。尽管“寸”的表述并不真实、准确，但考虑到实践中一般公众也多会以“寸”来指代“英寸”以表述各类电子设备屏幕的大小，并且在直播过程中主播已通过多种对照物充分展示了手机的实际大小，因此该等商业宣传一般不会被认定为虚假宣传；

• “真实”但导致主观认识错误的商业宣传构成虚假宣传。一个常为人引用的例子是“瑞士进口聚酯漆家具”的商业宣传，使得“瑞士进口聚酯漆/家具”被消费者误认为“瑞士进口/聚酯漆家具”，尽管该等歧义性的表述不能被认定为虚假，但显然引人误解因而会被认定为虚假宣传。

实践中，在认定虚假宣传时，应当考虑日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等诸多因素，因而呈现出一定的复杂性。举例而言，此前网络所热议的某主播在直播中宣称其推荐的化妆品中有成分“获得过诺贝尔化妆品奖”是否构成虚假宣传即耐人寻味。一方面，从各网友群起而嘲之的反应看，该等虚假的陈述显然并未造成大部分消费者的错误认识。但从另一方面看，虚假宣传的认定并不要求消费者实际上当受骗，而仅以“欺骗、误导消费者”的可能性为结果要件，前述虚假陈述是否有可能导致一定数量的消费者产生错误认识从而构成虚假宣传？若是，则“一定数量”应当达到何种程度，方构成一定数量的消费者被误导？又如何合理证明？

除经营者自行虚假宣传外，经营者帮助其他经营者进行虚假宣传也可能会承担《反不正当竞争法》项下的法律责任。直播电商领域的“刷单炒信”行为则是帮助其他经营者进行虚假宣传的典型表现。

直播电商领域，刷单企业能够提供粉丝、点赞、人气、评论、销量等“全方位的刷单服务”，商家通过购买刷单企业的服务可以虚构商品人气、商品销售业绩，平台、主播则可通过购买刷单企业的服务来美化自己的人气、带货能力。所有参与“刷单炒信”行为的主体，既包括提供刷单服务的刷单企业，也包括接受该等服务的商家、平台或主播，均可能被认定为从事了《反不正当竞争法》项下的虚假宣传行为。

2、《广告法》下的虚假广告

通过商业广告形式开展的虚假宣传构成虚假广告，考虑到与《广告法》的衔接，《反不正当竞争法》第二十条规定虚假广告应当依照《广告法》的规定认定、处罚。根据《广告法》，商业广告可以理解为商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。按照这一定义，我们不难发现，直播电商领域的网络直播营销活动很容易落入《广告法》的规制范畴。因此直播电商还应当注意《广告法》项下的虚假广告问题。

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《广告法》第二十八条列举了四类构成虚假广告的典型情形，包括：

• 商品或者服务不存在的；

• 商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

• 使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

• 虚构使用商品或者接受服务的效果的。

与虚假宣传相同，虚假广告认定的核心结果要件同样是其内容欺骗、误导消费者。

三、直播电商各参与方虚假宣传相关法律风险

除消费者之外，商家、主播（及主播服务机构，或称MCN）、网络直播营销平台是直播电商领域内的主要参与方。不同形式的网络直播营销活动中，商家、主播、主播服务机构、网络直播营销平台均可能存在虚假宣传的合规风险，并因其所扮演角色的不同，可能承担不同的法律责任。

1、商家

商家是指在网络直播营销活动中销售商品或者提供服务的商业主体。商家发布的产品、服务信息，应当真实、科学、准确，不得进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。商家的营销活动构成商业广告的，其虚假宣传行为将构成虚假广告，商家作为广告主将承担相应的法律责任[3]。另一方面，对于虚假广告之外的其他形式虚假宣传行为如“刷单炒信”等，商家将承担《反不正当竞争法》项下的法律责任[4]。

除了商家自身不当行为导致的虚假宣传法律风险外，商家还应当注意防范外部主播在直播营销中的不当宣传所带来的法律风险。一方面，商家在筛选网络直播营销活动合作机构时，应当特别留意主播服务机构及主播的资质和过往业绩；另一方面，在合作过程中，商家应当对主播的直播营销方案，尤其是涉及产品、服务信息、功能介绍等方面的直播文案进行严格把控。在双方之间的合同中，应当注意约束外部主播的行为，禁止外部主播在直播营销活动中以“无中生有”、使用“极限词”等可能构成虚假宣传或虚假广告行为的方式介绍、推荐商家的商品或服务，避免因外部主播的不当言行损害商家自身合法权益，并做好双方责任的分割。

2、主播

尽管商家自行兼任主播的情形确实存在，但大多数情况下，商家会通过与具有一定粉丝基础的外部主播合作，由主播在网络直播营销活动中与消费者互动交流，介绍并推销商家的商品或服务。

主播与商家直接合作并开展网络直播营销是相对简单的合作模式。在此之外，培育主播并为其开展网络直播营销活动提供服务的主播服务机构，也可能参与甚至主导合作，例如：

• 主播服务机构可能仅作为居间人，促成主播与商家之间的合作；

• 主播服务机构可能作为主播的合作方，为主播与商家之间的网络直播营销活动合作提供部分协助服务；

• 主播服务机构可能与商家直接达成网络直播营销活动合作，并由与主播服务机构具有劳动关系或劳务关系的主播参与网络直播营销活动。

主播、主播服务机构、商家之间的法律关系因各方之间合作模式的不同而有所差异，清晰界定各方之间的法律关系并明确主播、主播服务机构在网络直播营销活动中所扮演的角色和相应的法律关系，是分析主播、主播服务机构虚假宣传相关法律风险的前提。为叙述之便利，下文以主播与商家直接合作为前提并进一步分析主播虚假宣传的相关法律风险。

主播是网络直播营销活动中商业广告的重要一环，将受到《广告法》的约束，而依据具体情形的不同，主播可能被认定为《广告法》下的广告发布者、广告经营者、广告代言人：

(1) 主播属于广告发布者

广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。主播通过网络直播营销活动向消费者介绍、推荐商品、服务的行为通常会被认定为广告发布行为，因而主播属于广告发布者。

(2) 主播可能属于广告代言人

广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。网络直播营销活动中，对商品、服务进行介绍和推荐的主播（非广告主）是否属于广告代言人？

认定主播是否属于广告代言人，需要依据不同网络直播营销活动具体场景进行具体分析。根据中国广告协会发布的《广告代言人的法律界定及行为准则》，判断前述问题的关键在于主播是否“以自己的形象或者名义”对商品、服务进行介绍和推荐。一般而言，主播在网络直播营销活动中明确标识个人身份的，或者虽未标明其身份，但因其具有相当的知名度而为活动的受众消费者所知的情况下，主播构成广告代言人。

需要说明的是，根据前述《广告代言人的法律界定及行为准则》，“已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，应当认定为该互联网广告的广告发布者”。举例而言，在主播A以自有账户于其直播间开展网络直播营销活动（口播介绍、推荐商品，发布商品图片，销售页面链接等信息），并同时邀请主播B作为嘉宾参与活动的情形下，主播A、B均可能构成广告代言人，而主播A则同时属于广告发布者。

(3) 主播可能属于广告经营者

广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。网络直播营销活动所涉及相关广告信息如果是由主播自行设计、制作，则主播本身属于广告经营者。

在涉及虚假广告的情形下，主播因其具体角色的不同而可能需要承担的行政、民事乃至刑事法律责任存在一定差异，总体而言：

• 主播作为广告经营者、广告发布者或广告代言人明知或者应知广告虚假的，或者主播作为广告代言人为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，将面临相应行政处罚；

• 虚假广告的民事责任一般由广告主（商家）承担，但主播作为广告经营者、广告发布者或广告代言人明知或者应知广告虚假的，或者虚假广告涉及关系消费者生命健康的商品或者服务等情形下，主播需要承担连带责任；

• 主播从事虚假广告行为亦存在构成虚假广告罪的风险。

因此，主播与商家合作进行网络直播营销活动时，应当了解相关的基本法律知识，树立法律风险意识，切忌唯金钱导向的行事方式。在网络直播营销活动前，主播应当了解商家的背景信息（包括但不限于真实名称、地址和有效联系方式等），同时也应当熟悉所介绍和推荐的商品或服务的具体信息，并在此基础上，依法订立正式合同以明确各方的权利义务。主播对于自行设计、制作的广告内容应做到真实、科学、准确地宣传商品或服务信息，对于由商家、主播服务机构等第三方设计、制作的广告内容则应尽合理注意的义务，拒绝在网络直播营销活动过程中发布虚假广告，同时也应当避免从事“刷单炒信”等任何其他方式的虚假宣传行为。

3、网络直播平台

网络直播平台不仅提供网络直播技术服务，同时也承载了其他功能。网络直播平台对网络直播营销活动进行宣传、推广的，同样应当注意避免虚假广告和虚假宣传的风险，不再赘述。而在此之外，网络直播平台还应当注意履行电子商务平台经营者的责任和义务，包括但不限于收集、登记、核验平台入驻主体的身份、资质信息，建立商家、主播信用评价奖惩等信用管理体系，强化商家、主播的合规守信意识，完善商品和服务交易信息保存制度建立便捷投诉、举报机制以便利取证、查处各种形式的虚假宣传行为等。

结 语

作为当前消费者最为关心的直播电商领域焦点问题，虚假宣传、虚假广告将面临更加严格的市场监管。鉴于网络直播营销活动中虚假宣传、虚假广告的具体形式、实施主体的多样性，市场监管总局于2020年7月29日发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（征求意见稿）指出，应当厘清有关主体的法律责任，重点查处虚假宣传的不正当竞争行为和虚假广告的广告违法行为。包括商家、主播、主播服务机构、网络直播平台等在内的直播电商各参与方都应当注意商业诚信的问题，协力推进直播电商回归商品销售和服务提供的本质，为消费者带去货真价实、物美价廉的商品和服务。而除自我约束之外，直播电商各参与方另一方面也应当警惕其他方可能的虚假宣传、虚假广告对自身带来的不利影响，在合作过程中注意明确相关责任划分，以免受到不必要的牵连。

[注] 

[1] 需要说明的是，直播电商出现虚假宣传和虚假广告问题的同时，还可能伴随假冒伪劣产品、食品安全、价格欺诈等问题，依据具体情形的不同可能受到《产品质量法》《商标法》《食品安全法》《价格法》等有关法律的规制，同样需要直播电商各参与主体的重视。但受限于文字篇幅，本文仅就虚假宣传和虚假广告的问题展开分析。

[2] 参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条。

[3] 商家虚假广告行为将面临《广告法》第五十五条所规定的行政处罚，由市场监督管理部门：（1）责令停止发布广告（如商家兼任主播角色自行直播进行营销），在相应范围内消除影响；（2）根据情节严重程度，处广告费用三倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，则处二十万元以上二百万元以下的罚款；（3）可以吊销营业执照。商家虚假广告行为欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，依据《广告法》第五十六条，其作为广告主需要承担相应民事责任。商家的虚假广告行为构成犯罪的，依据《广告法》第五十五条，其将作为广告主被依法追究刑事责任，若其被认定为虚假广告罪，则会被处两年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

[4] 商家虚假宣传行为将面临《反不正当竞争法》第二十条所规定的行政处罚，由市场监督管理部门责令其停止违法行为，根据情节严重程度处二十万元以上二百万元以下的罚款并决定是否吊销营业执照。因商家虚假宣传行为而受到损害的相关经营者可以依据《反不正当竞争法》第十七条要求商家承担民事责任，而消费者亦可根据《消费者权益保护法》第四十五条的规定，就经营者虚假宣传损害消费者合法权益的情形要求经营者承担相应民事责任进行赔偿。非商业广告形式的虚假宣传行为涉及犯罪的，视具体情形的不同可能被认定为构成诈骗罪、非法经营罪、破坏生产经营罪等。

The End

 作者简介

薛熠  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

俞炜

北京办公室  公司部

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